الشيخ الجواهري

237

جواهر الكلام

معتد بها في إثبات أكثر هذه الأحكام أو جميعها ، ولم يصدر من المتعاملين سوى قصد البيع على نحو غيره من البيوع ، فلا بناء للمعاملة على شئ من ذلك وأصالة اللزوم بعد فرض انحصار دليلها في آية أوفوا المعلوم عدم صدقها على ما نحن فيه ، كما صرح به الكركي وعليه بنى ثبوت الجواز في هذا البيع لا وجه لها ، على أن المتجه بعد ثبوت الجواز استصحابه حتى يحصل المخرج ، فكل ما شك في ارتفاع الجواز معه كان مقتضى الاستصحاب المزبور ثبوته ، اللهم إلا أن يقال أنه يكفي في اللزوم استصحاب الملك الذي قد فرض ثبوته ، وإنما يخرج عنه بالمتيقن وهو مع بقاء العين بحالها ، فكل ما شك حينئذ في الجواز معه كان مقتضى الاستصحاب المزبور اللزوم فيه ، إلا أنه هو أيضا كما ترى محل للنظر والمنع كما تقرر في نظائره . ومن ذلك يظهر الحال حينئذ فيما لو اختلفا في حصول سبب اللزوم وعدمه ، فإن القول قول منكره استصحابا للجواز ، من غير فرق بين الاطلاق في ذلك والاستناد إلى سبب خاص من تلف أو إتلاف أو عقد أو تصرف ، وكون بعض أفراده لا يعلم إلا من قبله لا يسقط حق الغير ، لكن في شرح الأستاذ أن في تقديم قول أحدهما إشكالا وأما النماء فالمتجه فيه كونه لمن في يده ، وإن رجع بالعين كنماء المبيع بالخيار ، اللهم إلا أن يكون هناك سيرة على التبعية ، كما سمعته سابقا في الإباحة ، وكان شيخنا في شرحه لم يتحققها ، ولذا جزم بالأول قال : لا رجوع لأحدهما على صاحبه . لو أجزنا الرجوع على الأصل بالمنافع المستوفاة ، لحصولها في ملكه أو تسليطه عليها بالإباحة على القول بها وكذا الفوائد الحادثة المنفصلة على القول بالأول ، كالنماء ونحوه على الأصح بعد تلفها .